Les réformes récentes du droit pénal en matière sexuelle en Espagne et en Suisse représentent une évolution importante vers une meilleure protection de l’autodétermination sexuelle. Elles déplacent progressivement le centre de l’analyse pénale de la contrainte exercée sur la victime vers le caractère consenti ou non consenti de l’acte sexuel.
Ces réformes répondent notamment aux exigences de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, conclue à Istanbul en 2011. Celle-ci impose aux États parties d’incriminer les actes sexuels accomplis sans le consentement librement donné de la personne concernée. Il aura toutefois fallu près d’une décennie pour que ces exigences soient pleinement intégrées dans les législations espagnole et suisse. Ce long processus n’a pas été sans conséquence pour les victimes de violences sexuelles, qui ont dû attendre plusieurs années avant de bénéficier d’un cadre juridique davantage centré sur la protection de leur liberté et de leur autodétermination sexuelles.
L’Espagne et la Suisse ont adopté des approches différentes, bien que toutes deux compatibles avec les exigences du droit international. Ces choix législatifs sont le résultat de débats intenses, tant au sein de la société que des institutions politiques, sur la meilleure manière de définir et de sanctionner les violences sexuelles.
Partie 1 — Analyse comparée des réformes espagnole et suisse
La première partie étudie l’origine, le contenu et les effets des réformes du droit pénal sexuel adoptées en Espagne en 2022 et 2023, puis en Suisse en 2024.
En Espagne, le processus de révision a été fortement accéléré par l’affaire dite de « La Manada ». Cette affaire concernait des actes sexuels commis en 2016 par cinq hommes sur une jeune femme lors des fêtes de San Fermín, à Pampelune. Les premières décisions judiciaires avaient qualifié les faits d’abus sexuels, et non d’agression sexuelle, au motif que l’existence d’une violence ou d’une intimidation suffisante n’avait pas été établie.
Cette qualification a suscité une forte mobilisation sociale et politique. Elle a mis en évidence les limites d’un système qui distinguait l’abus de l’agression sexuelle en fonction des moyens employés par l’auteur, plutôt qu’en fonction de l’existence ou de l’absence de consentement de la victime.
La loi organique espagnole 10/2022, dite loi du « seul un oui est un oui », a supprimé cette distinction et placé le consentement au centre de la définition des infractions sexuelles. Elle prévoit que le consentement n’existe que lorsqu’il a été librement manifesté par des actes qui, appréciés au regard des circonstances, expriment clairement la volonté de la personne. L’objectif était d’éliminer les ambiguïtés liées à un consentement simplement présumé ou implicite.
La réforme de 2022 a toutefois entraîné des difficultés dans l’articulation des différentes peines prévues par le Code pénal. En application du principe de rétroactivité de la loi pénale plus favorable, certaines condamnations prononcées sous l’ancien droit ont été réexaminées et, dans plusieurs cas, réduites. Le législateur espagnol est donc intervenu en 2023 afin de réajuster les échelles de peines, notamment lorsque les faits ont été commis avec violence ou intimidation ou lorsque la volonté de la victime a été neutralisée. Cet ajustement a maintenu le consentement au cœur de la définition de l’infraction, tout en réintroduisant une distinction plus nette des sanctions selon les modalités de commission des faits.
En Suisse, la réforme du droit pénal sexuel est entrée en vigueur le 1er juillet 2024. Elle vise à renforcer la protection de l’autodétermination sexuelle en consacrant juridiquement un modèle fondé sur le principe du « non, c’est non ».
Sous l’ancien droit, la seule absence de consentement ne suffisait pas toujours à constituer une infraction sexuelle. Pour que les faits soient qualifiés de viol ou de contrainte sexuelle, il fallait notamment établir que l’auteur avait employé la menace, la violence, des pressions psychiques ou avait mis la victime hors d’état de résister. Même si la loi n’exigeait pas formellement une résistance physique, le système restait centré sur la preuve d’un moyen de contrainte. Des actes sexuels clairement non désirés pouvaient ainsi échapper aux principales qualifications pénales lorsque cette contrainte ne pouvait pas être démontrée.
La nouvelle législation abandonne cette approche restrictive. Un acte sexuel peut désormais être punissable lorsqu’il est accompli contre la volonté exprimée de la personne concernée, que ce refus soit manifesté verbalement ou par son comportement. La réforme reconnaît également l’état de sidération, dans lequel une personne est incapable d’exprimer son opposition. La contrainte n’est dès lors plus une condition nécessaire à la reconnaissance de l’infraction, mais peut constituer une circonstance aggravante.
La comparaison permet d’étudier les avantages et les limites respectifs du modèle espagnol, fondé sur une conception affirmative du consentement, et du modèle suisse, centré sur l’expression du refus. Elle porte notamment sur la définition du consentement, les exigences de preuve, les conditions de la responsabilité pénale et la capacité de chaque système à protéger efficacement l’autodétermination sexuelle.
Partie 2 — Le consentement en droit pénal sexuel suisse
La seconde partie du projet est consacrée à l’analyse de la réforme suisse et à la place du consentement dans le nouveau droit pénal sexuel.
Elle examine notamment deux interprétations possibles du principe du « non, c’est non ».
Selon une première interprétation, relativement restrictive, le non-consentement ne peut être reconnu que lorsque la personne a exprimé son refus de manière suffisamment claire, verbalement ou par son comportement, ou lorsqu’elle se trouve visiblement dans un état de sidération. Cette lecture correspond étroitement au modèle du refus expressément retenu par le législateur suisse.
Selon une seconde interprétation, plus protectrice de l’autodétermination sexuelle, l’absence de consentement devrait être admise dès que les conditions d’un consentement libre et valable ne sont pas réunies, y compris lorsque la personne n’a pas manifesté ouvertement son opposition. Cette conception rapproche le droit suisse d’un modèle affirmatif du consentement. Elle soulève toutefois d’importantes difficultés, notamment quant à sa compatibilité avec le texte légal, à la prévisibilité de la norme pénale et à la preuve des éléments constitutifs de l’infraction.
Le projet analyse également, à partir des ordonnances et jugements rendus par les autorités pénales suisses, les situations dans lesquelles les circonstances permettent d’établir qu’un acte sexuel a eu lieu sans consentement valable, sans qu’il soit toutefois possible de démontrer au-delà de tout doute raisonnable que la personne mise en cause avait conscience de cette absence de consentement ou en avait accepté le risque.
L’étude vise en particulier à mettre en lumière une tendance des autorités à ne pas reconnaître l’existence objective d’une situation d’agression sexuelle lorsque l’élément intentionnel ne peut pas être établi. L’absence de preuve de l’intention criminelle tend ainsi parfois à conduire à la conclusion qu’aucune atteinte sexuelle n’a eu lieu, alors qu’elle devrait uniquement exclure, le cas échéant, la responsabilité pénale de la personne mise en cause.
Or, l’impossibilité de démontrer que l’auteur avait conscience du non-consentement ne signifie pas nécessairement que l’acte était consenti. Elle ne devrait donc pas empêcher les autorités de constater que, d’un point de vue objectif, l’acte sexuel a eu lieu contre la volonté de la personne concernée.
Le projet propose, à cet égard, une méthode d’analyse en deux étapes.
- Dans un premier temps, les autorités devraient déterminer si l’acte sexuel a objectivement eu lieu sans consentement valable et, par conséquent, contre la volonté de la personne concernée. Cette appréciation porte sur la situation vécue et sur les circonstances objectives de l’acte.
- Dans un second temps, elles devraient examiner si les conditions subjectives de la responsabilité pénale sont réunies. Il s’agit alors de déterminer si la personne mise en cause avait conscience de l’absence de consentement ou si elle avait, à tout le moins, accepté le risque que l’autre personne ne consente pas.
Cette distinction permettrait de reconnaître juridiquement la nature non consentie de l’acte, même lorsqu’une condamnation pénale ne peut pas être prononcée faute de preuve suffisante de l’intention. Elle contribuerait ainsi à mieux rendre compte de l’expérience de la personne concernée, tout en préservant pleinement la présomption d’innocence et les exigences de preuve applicables en matière pénale.
Plus largement, le projet interroge la manière dont les décisions de non-entrée en matière, de classement ou d’acquittement reconnaissent, ou au contraire occultent, l’absence de consentement. Une pratique judiciaire qui ne distingue pas clairement l’existence objective d’un acte sexuel non consenti de la culpabilité pénale de son auteur risque de renforcer le sentiment, chez les victimes, que leur expérience n’est pas reconnue par le droit.
Cette question est d’autant plus importante que les violences sexuelles restent largement sous-déclarées. De nombreuses victimes renoncent à saisir les autorités parce qu’elles craignent de ne pas être crues ou considèrent qu’une procédure serait inutile. La manière dont les autorités qualifient et motivent leurs décisions peut ainsi influencer la confiance dans le système judiciaire et les fonctions préventive, expressive et protectrice du droit pénal.
